西昌：木兰花开 又添“春色”

法学历程和中国现阶段的实践已经无数次地证明，不受制约的权力必然导致人治。

法院当庭判决，当事人和律师不但可以节约大量的时间和精力，还可以节约大量的公关经费。数年来在诉讼制度、审判方式、司法人事制度、 司法独立等等方面，形成了一个活跃讨论的良好局面，也确实收到了直接的效果。

我们国家已经明确把坚持四项基本原则作为立国之本，那么出路只有一条：就是健全和完善党内民主， 将党的所有活动纳入法律的轨道之内，对一些以党权损害法权的因素，不能列为禁区视而不见，甚至故意文过饰非，而应该正视它，完善它。当事双方再找这个法官已经没有用，因此判了事了，法官被公关的危险就可以大大减少。要实现依法治国，真正实现司法权在国家框架中的作用，就目前而言，比较直接就能够解决问题的，是由中央政治局常委担任最高法院院长。但长久推行，将使社会道德沦丧，投机钻营者横行，以人划线成了公理，社会价值观扭曲。由于反腐败的正义性和能够得党心、民心，这种以公义面目出现的对司法中立影响的危害性，被严重忽略了。

上级干预会使基层政权效能和威信进一步丧失，司法确定力更加不稳定，激发群众进一步上访的积极性。不能以服从的观念来教育法官。应当赋予人民陪审团认定事实的独立权能，除非通过特别程序，法官不能推翻陪审团做出的事实认定。

体制保障往往涉及国家权力优化配置的敏感问题，因而应当从中国国情出发、而不是简单地从理论框架、更不是从西方语境出发，来探讨问题、研究方案。实践中存在国家利益、社会公共利益和公民、法人重大权益受到侵害而无人起诉的严重现象，检察机关作为法律监督机关应当肩负起保护上述权益的职责。这样可以带来两个效果：一方面减少了标的额小的案件的上诉量，另一方面也降低了再审制度的适用比率。根据程序适应性原理，有的案件需要实行三审终审制，有的案件需要实行二审终审制，还有的案件则仅需要实行一审终审制，不可一概而论。

我认为，现行的事后监督方式过于单一，应当在坚持诉后监督方式的同时，增加规定诉中监督和诉前监督的方式，并且规定人民检察院有权对民事执行、行政执行活动实施法律监督。这种职业原本应当是社会精英热衷向往的神圣职业，司法官员应当是受社会普遍尊重和爱戴的人群。

具体的构想和建议如下：1.结束刑事执行、行政执行和民事执行分而治之的状态，设置执行总署或执行总局，统一行使国家执行权。执行机构权力过于集中，缺乏有效的制约和监督。然而现实并不容乐观，虽然在我国优秀的司法官做律师并非普遍，但司法队伍中的人才流失现象不可谓不严峻故此重读了《讲话》，有些新的体会。

二零零八年您写了《法学三十年：重新出发》，文中提到中国法学最大的挑战，不在体制内的腐败和控制（如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源），而是全球化即全球美国化的形势下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化……主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响，跨入了‘美国时代。进入 冯象 的专栏 进入专题： 法学 历史批判 。汉译载《文化纵横》6/2012。千千万万的接班人，不可能是任何权威的驯服工具，而只能经由对革命的不断反省、触痛、批判而争鸣来培育。

章永乐老师的专著《旧邦新造》，则是取政治学和法学双重视角，探讨晚清至民国的宪政史。道理很简单，那些制度实践多数经不起违宪审查，哪怕是程序性的审查。

然而文革将这一策略推演到极致，仍旧失败了。今天，当资本成圣之际，宪法基本权利的落实正可以用来对抗资本的教义。

学界近年来的一些新说，如张五常先生讲的县际竞争，还有上述差序格局的新运用，其理论前提，都是多元法治对西方式的旧邦普世主义信条的克服。这方面，历史的教训太深刻了。或者换一角度，如我在《法学三十年》里强调的，法学如何上升为史学，开展对社会以及对自身的批判（《信与忘》，页200）。那自然是一项迫切的任务，改革开放以来也已形成一些惯例，扩大了党内民主。以使人民民主成为人民主权的象征，使宪制服务于革命，使革命事业充满理想而符合人民群众的根本利益，能够随时剔除投机分子而吸引不畏险阻的信仰者。更多的则是繁复的韦伯式科层制设计，如各级干部晋升的年龄坎儿、学历要求、异地交换任职等，都是可以提取宪制学说，加以总结的。

既可以监督干部、遏制腐败，又能发动群众，锻炼并选拔接班人。而单位里平时业务水平不行的，碰上运动，揭批业务挂帅白专道路最积极。

您是指文革的十年动乱吗？不仅文革。接班人问题，是二十世纪社会主义革命独有的难题。

这就是历史意识吧？您认为，在历史经验的基础上，宪政继替首先需要解决哪些关键问题？首先是两个看似资本主义的问题：言论自由、民主。换言之，所谓群众运动的考验，还不如一般生产劳动，例如干部知识分子下乡下厂对人的思想品格的锻炼。

我自己的经历，从少年时代文革涉世开始，就从来没法预料五年甚而三年后的局势和生活，今天依然如此。由于建设中的法治（我称之为形式法治）必须以宪法为基础而获得并展示其合法性，八二宪法便成了中国体制落后（拿形式法治的原则来衡量）的一个表征。其次，正因为群众运动式的参加革命在一定程度上是机会主义的，就极大地助长了宗派情绪。各国都解决不好，乃至失败了。

但具体说，着眼点在哪儿呢？进路因人而异。题目嘛宪政是一个，比如前面提及的田老师那论文，差序格局里面有一种历史叙述，把各种理论资源同三十多年新法治建设的经验素材结合起来了。

还有职业伦理与政治伦理的缺失，我们课上讨论的那些问题。我每天早晨上班要走过清华附小，老听见喇叭里唱我们是共产主义接班人。

这阵子纪念《延安文艺座谈会上的讲话》七十周年，央视播了几个回顾历史的节目，做得不错。文革一来，大伙儿干脆不干活，当逍遥派，好不潇洒。

我想强老师也是这个意思，除了几部宪法，我们还应当研究中国特色的宪制的方方面面，包括不成文的或法律本本之后、之上的宪政惯例。八二宪法虽有几次修订，如添加了社会主义法治、私有产权保护和尊重人权的语言，但都是宣示性质，小心翼翼地跟改革开放以来的制度实践保持着安全距离。这是时代的潮流，是学界无分左右都必须认真对待的。许多人（包括干部）经过两三次运动，已经熟悉了那架名为革命的机器的操作程序：只须跟上最新的文件口号，随时调整立场，瞄准运动的对象贴标签，揭发批判，即可保护自己和家人免受冲击。

可以说，社会主义比起发达资本主义，更需要普遍参与的民主，即不打折扣的真正的人民民主。冯象：《知识产权或孔雀尾巴》，载《东方早报/上海书评》2012.7.22。

对，这句话我的印象挺深。说是文革后遗症，现在反而到处弘扬（不信你看看北大），因为它的思想基础不是别的，就是告别革命以后，复辟了的资本的利己主义、弱肉强食的价值观。

对于历史，对于传统，您认为中国法学的贡献会在哪里？ 法学对历史的影响是微乎其微的，它不属于人类在精神领域的最高成就之列（自然科学的基本原理、哲学宗教与伦理思辨、各民族文学艺术的精华）。二零一二年六月于拾年咖啡，原载《北大法律评论》卷13:2, 2012冯象：《知识产权的终结》（英文），International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012。